UMA INVESTIGAÇÃO JUSFILOSÓFICA SOBRE OS CASOS DIFÍCEIS DO DIREITO

A PARTIR DO MOMENTO EM QUE O DIREITO É ANALISADO COMO UM FENÔMENO DE LINGUAGEM PARECE INCONCEBÍVEL PENSÁ-LO FORA DE UMA ESTRUTURA QUE ENVOLVA UM DISCURSO, POIS A RACIONALIDADE DO QUE É JURÍDICO DEPENDE DO INTER-RELACIONAMENTO HUMANO QUE SÓ É POSSÍVEL ATRAVÉS DA LINGUAGEM. ASSIM, PRETENDE-SE DEMONSTRAR QUE O FENÔMENO DA TEXTURA ABERTA DA LINGUAGEM PROPORCIONA UM ESPAÇO QUE É PASSÍVEL DE SER PREENCHIDO E DÁ ENSEJO AO SURGIMENTO DE UM NOTÓRIO ESPAÇO PARA A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO E DA RETÓRICA, SENDO HODIERNAMENTE, UM ASSUNTO DE SUMA IMPORTÂNCIA QUE PERPASSA DIRETAMENTE O DIREITO E A FILOSOFIA. A PRESENTE MONOGRAFIA VISA, PORTANTO, INVESTIGAR A NATUREZA FILOSÓFICA DOS CASOS DIFÍCEIS, BEM COMO SEUS PROBLEMAS FILOSÓFICOS E CONCEITUAIS, UTILIZANDO-SE PARA TANTO, DA TEORIA DO DIREITO PROPOSTA PELO JUSFILÓSOFO H. L. A. HART, ALÉM DE DEMONSTRAR QUE AO ADMITIR A NECESSIDADE DA DISCRICIONARIEDADE, CONSTRÓI UM MODELO DE POSITIVISMO MAIS DIFÍCIL DE SE REFUTAR; UM MODELO QUE ADOTA UMA VIA INTERMEDIÁRIA ENTRE O FORMALISMO RADICAL, DE ACORDO COM O QUAL AS REGRAS EXISTENTES NO SISTEMA JURÍDICO SERIAM TOTALMENTE CLARAS E CAPAZES DE DAR CONTA DA REALIDADE JURÍDICA COMO UM TODO, E O CETICISMO EM RELAÇÃO A CAPACIDADE DAS REGRAS DE OFERECEREM UMA DETERMINAÇÃO LEGAL. HART DEFENDE A POSIÇÃO INTERMEDIÁRIA DIZENDO QUE NO ÂMBITO DO DIREITO SURGEM CASOS SIMPLES QUE PODEM SER RESOLVIDOS POR REGRAS CLARAS E OS HARD CASES QUE DEVEM SER RESOLVIDOS POR CRITÉRIOS QUE ESTÃO ALÉM DAS REGRAS VÁLIDAS QUE COMPÕEM O DIREITO. ASSIM, O QUE TORNA POSSÍVEL ESSA POSTURA DE HART É O CONCEITO DE TEXTURA ABERTA DA LINGUAGEM. PORTANTO, AO CONSTATARMOS QUE A LINGUAGEM É CONSTRUTORA DAS NORMAS JURÍDICAS, CUNHADAS POR SERES HUMANOS FALÍVEIS, EXISTE A POSSIBILIDADE DE QUE HAJA ESTRATÉGIAS ARGUMENTATIVAS MAIS OU MENOS EFICIENTES. NESTE MOMENTO A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO E A RETÓRICA SÃO RETOMADAS: É A PARTIR DELAS QUE OS OPERADORES DO DIREITO TENDERÃO A ESCOLHER UM DISCURSO, DINAMIZANDO REGRAS QUE TENDEM A SER ESTÁTICAS, IMPERFEITAS E CONTRADITÓRIAS.